對(duì)《中華人民共和國(guó)廣告法(修訂草案)(征求意見稿)》的若干思考

添加日期：2015年1月19日 閱讀：2170

　　【關(guān)鍵詞】廣告;征求意見稿;定義;處罰


　　一、《中華人民共和國(guó)廣告法(修訂草案)(征求意見稿)》出臺(tái)背景


　　我國(guó)現(xiàn)行《廣告法》是從1995年2月1日開始施行的，至今已近二十載，是首部比較完整的規(guī)制廣告活動(dòng)的法律。這部法律為我國(guó)廣告業(yè)的規(guī)范與發(fā)展、社會(huì)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步、不同利益主體的平衡等方面，起了積極作用。


　　進(jìn)入信息社會(huì)以來(lái)，科學(xué)技術(shù)讓人們的生活與交易習(xí)慣等方方面面發(fā)生了翻天覆地的變化，我國(guó)的廣告業(yè)在這樣的契機(jī)下也快速發(fā)展起來(lái)。由于廣告主體、廣告載體、廣告內(nèi)容以及廣告手法等的不斷復(fù)雜化，例如，就廣告載體而言，以往的廣告大多發(fā)布在報(bào)紙、電視、路邊廣告牌上，而現(xiàn)在由于互聯(lián)網(wǎng)用戶的爆炸性膨脹，搜索引擎越來(lái)越為廣告主所青睞，手機(jī)廣告、郵件廣告等也充斥著日常生活，就連公交車的椅背、電影電視節(jié)目都充滿了廣告。廣告違法的行為日漸頻繁，給廣大消費(fèi)者的生活也帶來(lái)了困擾。然而現(xiàn)行《廣告法》在調(diào)整的廣度和深度上已經(jīng)不能滿足日益發(fā)展的廣告產(chǎn)業(yè)的需要，因此廣告法的修訂已迫在眉睫。


　　2014年2月21日國(guó)務(wù)院法制辦公布了《中華人民共和國(guó)廣告法(修訂草案)(征求意見稿)》(以下簡(jiǎn)稱“征求意見稿”)，這是有關(guān)部門結(jié)合實(shí)際情況制定出來(lái)的。從該意見稿不難看出本次修改的力度之大。從對(duì)廣告的界定來(lái)看，本次修改將廣告法的調(diào)整范圍擴(kuò)展了許多。從處罰的力度來(lái)看，罰款幅度提高了不少。


　　二、《征求意見稿》的修改亮點(diǎn)


　　《征求意見稿》的修改力度之大是顯而易見的。現(xiàn)行廣告法共49條，意見稿總共78條，修改、增加的有66條，修改幅度之大可見一斑。國(guó)家工商行政管理總局副局長(zhǎng)甘霖說：“新修訂的廣告法將針對(duì)廣告領(lǐng)域出現(xiàn)的新情況、新問題，重解決人民群眾關(guān)注的虛假違法廣告治理問題，加大對(duì)虛假違法廣告的懲治力度，同時(shí)完善廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者經(jīng)營(yíng)行為規(guī)范，明確廣告薦證者的法律義務(wù)和責(zé)任�！北敬涡薷闹饕獜漠�(dāng)前實(shí)際情況出發(fā)，針對(duì)時(shí)下出現(xiàn)的各種新穎的廣告形式，從調(diào)整的范圍、參與廣告的不同主體、廣告的內(nèi)容、違法廣告的處罰等方面進(jìn)行了詳盡的規(guī)定。對(duì)于本次修改，有學(xué)者總結(jié)出了六大亮點(diǎn)：“一、廣告定義更明確;二、廣告代言負(fù)連帶責(zé)任;三、發(fā)送廣告須經(jīng)同意;四、違法處罰力度加大;五、補(bǔ)充完善廣告準(zhǔn)則;六、明確電信運(yùn)營(yíng)商責(zé)任。”筆者在本文將就其中廣告的定義與違法責(zé)任兩方面進(jìn)行討論。


　　(一)廣告的定義


　　《征求意見稿》規(guī)定“廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者和廣告薦證者在中華人民共和國(guó)境內(nèi)從事廣告活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守本法。本法所稱廣告即商業(yè)廣告，是指商品經(jīng)營(yíng)者或者商業(yè)服務(wù)提供者通過一定媒介、采取一定形式推銷商品或者服務(wù)的信息�！爆F(xiàn)行《廣告法》規(guī)定“廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者在中華人民共和國(guó)境內(nèi)從事廣告活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守本法。本法所稱廣告，是指商品經(jīng)營(yíng)者或服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。” 該條規(guī)定包含兩方面的內(nèi)容，受本法調(diào)整的對(duì)象以及對(duì)廣告的重新定義。


　　《征求意見稿》對(duì)“廣告”的定義，力圖通過擴(kuò)大其內(nèi)涵而將本法的調(diào)整范圍擴(kuò)大。中國(guó)人民大學(xué)商法研究所所長(zhǎng)劉俊海教授認(rèn)為“修訂后廣告的定義與現(xiàn)在相比，更加簡(jiǎn)潔有力�！敝�所以將廣告的內(nèi)涵擴(kuò)大，是因?yàn)樵谛旅襟w迅速發(fā)展的時(shí)代，出現(xiàn)了“競(jìng)價(jià)排名”、“推廣鏈接”之類的推銷商品和服務(wù)的新型廣告形式，而這種新型的廣告形式由于缺乏必要的監(jiān)管與規(guī)制，產(chǎn)生了一系列問題。為了將各種形式的推銷商品和服務(wù)的行為都置于法律的監(jiān)管之下，立法者企圖重新定義“廣告”，擴(kuò)大廣告法的調(diào)整范圍。


　　(二)對(duì)違法廣告的處罰


　　《征求意見稿》對(duì)法律責(zé)任的規(guī)定位于第五章共十八個(gè)條文，從條文中不難看出此次修改對(duì)違法主體加大了處罰力度。對(duì)于多次違法屢教不改的情形更是課以十分嚴(yán)厲的處罰。


　　1.從懲罰主體來(lái)看，范圍擴(kuò)大


　　從意見稿來(lái)看，調(diào)整對(duì)象增加了“廣告薦證者”。《征求意見稿》第二條第六款規(guī)定“本法所稱廣告薦證者，是指廣告主以外的，在廣告中代言或者反映其對(duì)商品、服務(wù)的意見或者感受的自然人、法人或者其他組織”。之所以增加這一條，是由于時(shí)下明星代言產(chǎn)品的現(xiàn)象越來(lái)越普遍，很多明星和生產(chǎn)銷售者為了商業(yè)利益，夸大產(chǎn)品功能甚至對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量極不負(fù)責(zé)，消費(fèi)者出于對(duì)明星的信賴而購(gòu)買其代言的商品，由此導(dǎo)致嚴(yán)重侵害消費(fèi)者合法權(quán)益，但明星僅僅是在一定時(shí)期受到道德譴責(zé)而無(wú)法追究其法律責(zé)任。征求意見稿在第四十二條詳細(xì)規(guī)定了廣告薦證者的義務(wù)即廣告薦證者應(yīng)當(dāng)誠(chéng)實(shí)信用，遵守法律，核實(shí)廣告內(nèi)容，本人未經(jīng)使用不能代言或反映自己的感受。


　　2.從罰款數(shù)額來(lái)看，幅度提高


　　以發(fā)布虛假?gòu)V告為例，現(xiàn)行《廣告法》第37條規(guī)定“由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令廣告主停止發(fā)布、并以等額廣告費(fèi)用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正消除影響，并處廣告費(fèi)用1倍以上5倍以下的罰款;對(duì)負(fù)有責(zé)任的廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者沒收廣告費(fèi)用，并處廣告費(fèi)用1倍以上5倍以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，依法停止其廣告業(yè)務(wù)。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”《征求意見稿》第56條規(guī)定“由工商行政管理部門責(zé)令停止發(fā)布，責(zé)令廣告主或者負(fù)有責(zé)任的廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，沒收廣告費(fèi)用，并處廣告費(fèi)用3倍以上5倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無(wú)法計(jì)算的，處20萬(wàn)元以上100萬(wàn)元以下的罰款”。除了虛假?gòu)V告，《征求意見稿》對(duì)于內(nèi)容不合法，如發(fā)布含有法律禁止的廣告、特種經(jīng)營(yíng)的廣告以及該審查而未審查的廣告等，罰款幅度都從“廣告費(fèi)用1倍以上5倍以下”提高到了“廣告費(fèi)用3倍以上5倍以下”，并且增加了一種情形即在廣告費(fèi)用無(wú)法計(jì)算的情況下，罰款20萬(wàn)元以上100萬(wàn)元以下。

　　三、對(duì)《征求意見稿》的幾點(diǎn)思考


　　(一)關(guān)于“廣告”的定義


　　當(dāng)今社會(huì)，廣告這種宣傳形式已經(jīng)成為人們公開地向社會(huì)大眾傳遞各種信息的普遍且高效的活動(dòng)。廣告就是憑借其高效快捷來(lái)與其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手相區(qū)分并且誘導(dǎo)潛在消費(fèi)行為，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。消費(fèi)者的消費(fèi)需求在很多時(shí)候不是明確的甚至是偶然的，通過廣告的導(dǎo)向作用，生產(chǎn)者、銷售者能把產(chǎn)品與服務(wù)的特征、功效以及商家等信息傳遞給消費(fèi)者，引起消費(fèi)者的注意與興趣，激發(fā)其購(gòu)買欲望，活躍交易行為。


　　對(duì)比《征求意見稿》與現(xiàn)行《廣告法》對(duì)“廣告”的定義，首先就是將 “本法所稱廣告即商業(yè)廣告”的位置提前，這樣既是為了將商業(yè)廣告與公益廣告區(qū)別開來(lái)，也可以“避免將商業(yè)廣告循環(huán)定義”。其次，《征求意見稿》將現(xiàn)行《廣告法》中“商品經(jīng)營(yíng)者或服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用”這一點(diǎn)去掉了，之所以這樣做，筆者認(rèn)為有可能是立法者擔(dān)心在糾紛中廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者以沒有收費(fèi)為由規(guī)避廣告法的監(jiān)管，另外有學(xué)者也認(rèn)為將“承擔(dān)費(fèi)用”去掉是因?yàn)椤半S著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，出現(xiàn)了一些《廣告法》沒有包容的邊緣性廣告，如帶有宣傳色彩的虛假公益廣告，虛假科普廣告等，它們均被排除在《廣告法》的范圍之外而無(wú)法受到法律的規(guī)范”。*后，《征求意見稿》對(duì)廣告的定義由現(xiàn)行廣告法“通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告”改為“商品經(jīng)營(yíng)者或者商業(yè)服務(wù)提供者通過一定媒介、采取一定形式推銷商品或者服務(wù)的信息”。這樣一來(lái)，受廣告法調(diào)整的范圍將不斷擴(kuò)大。


　　這樣的修改對(duì)于進(jìn)一步規(guī)范廣告活動(dòng)大有裨益，但筆者有幾個(gè)疑問，即“推銷商品或者服務(wù)的信息”如何跟其他的信息區(qū)分?“推銷”又怎么定義?把商業(yè)廣告等同于“推銷商品和服務(wù)的信息”，如果不清晰定義，會(huì)不會(huì)在實(shí)際中使得一些說明性文字也成了廣告?


　　由于互聯(lián)網(wǎng)開放便捷的特征，推銷商品和服務(wù)的廣告無(wú)論從數(shù)量上、審核上還是技術(shù)實(shí)現(xiàn)上、投訴的處理上與信息是有本質(zhì)區(qū)別的，如果廣告涵蓋范圍過度擴(kuò)大，很容易將一些普通的信息也定義成廣告�！墩髑笠庖姼濉穼�廣告等同于推銷商品和服務(wù)的信息，有無(wú)限擴(kuò)大廣告涵義的嫌疑。以搜索引擎廣告為例，例如百度的“競(jìng)價(jià)排名”，360公司和搜狗的“推廣服務(wù)”。大多數(shù)人認(rèn)為這些有償?shù)耐茝V服務(wù)就是廣告，谷歌公司也明確地將這項(xiàng)服務(wù)命名為“關(guān)鍵詞廣告”。只是有些企業(yè)為了逃避法律的監(jiān)管一直不承認(rèn)其就是廣告，而現(xiàn)行法律也沒有明確其就是廣告。因此今年有四十幾名政協(xié)委員聯(lián)合呼吁將推廣服務(wù)納入法律范疇。但是互聯(lián)網(wǎng)的問題很復(fù)雜，并不是所有收費(fèi)的搜索服務(wù)都是推銷例如互聯(lián)網(wǎng)公司的技術(shù)服務(wù)產(chǎn)品。并且“推銷”、“信息”這些詞的定義并不是像“汽車”一樣直接客觀，他們往往會(huì)帶有主觀判斷的色彩，因此很難精確的界定，這可能會(huì)導(dǎo)致在實(shí)踐中濫用處罰權(quán)的現(xiàn)象。


　　另外，有償性是廣告的基本特征，因此現(xiàn)行廣告法對(duì)廣告界定中有“承擔(dān)費(fèi)用”的表述，本次修改后的草案，所列處罰也是以廣告費(fèi)為計(jì)算依據(jù)的。立法者擔(dān)心廣告發(fā)布者以未收取費(fèi)用來(lái)規(guī)避廣告法的監(jiān)管，因此將“承擔(dān)費(fèi)用”去掉了，但是這樣不可避免地將廣告的范圍無(wú)限擴(kuò)大了。筆者建議如果立法者擔(dān)心有些行為不能為法律所調(diào)整，可以表述為“承擔(dān)費(fèi)用或其他對(duì)價(jià)”，“其他對(duì)價(jià)”可以涵蓋廣告發(fā)布者的規(guī)避行為，如廣告位互換、附贈(zèng)等，這樣可以明確廣告的范圍，不至于在實(shí)際操作中過于嚴(yán)苛。


　　(二)關(guān)于對(duì)違法廣告的處罰力度


　　關(guān)于法律責(zé)任，意見稿將違法類型分為：廣告內(nèi)容違法包括虛假?gòu)V告、禁止廣告、應(yīng)審查而未審查等、明示信息不完整、未取得廣告發(fā)布許可、管理不規(guī)范、服務(wù)提供者明知違法不制止、騙取廣告批準(zhǔn)文件、不配合監(jiān)督檢查等。意見稿對(duì)不同的違法類型規(guī)定了不同的處罰幅度，較之現(xiàn)行廣告法，可謂是大幅提高，給眾多企業(yè)以威懾。不僅將罰款數(shù)額提高，*高可罰款100萬(wàn)，幅度也從處廣告費(fèi)的1倍到5倍提高到3倍到5倍。


　　筆者認(rèn)為，《征求意見稿》對(duì)違法廣告的處罰力度偏重。就此，筆者將我國(guó)現(xiàn)行有效的法律中對(duì)違法行為處罰較重的行業(yè)進(jìn)行了對(duì)比，其中對(duì)企業(yè)違法行為的罰款數(shù)額在20萬(wàn)以上的都是關(guān)系國(guó)計(jì)民生的領(lǐng)域。例如，食品安全、證券期貨、建設(shè)工程、民用機(jī)場(chǎng)、金融保險(xiǎn)等等。另外，由于廣告行業(yè)屬于文化產(chǎn)業(yè)，筆者也將其處罰規(guī)定與同屬文化產(chǎn)業(yè)的《出版管理?xiàng)l例》、《出版物市場(chǎng)管理規(guī)定》、《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》進(jìn)行了規(guī)定的數(shù)額進(jìn)行了對(duì)比。


　　首先來(lái)看處罰較重的行業(yè)：《食品安全法》第八十四條規(guī)定“違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬(wàn)元的，并處二千元以上五萬(wàn)元以下罰款;貨值金額一萬(wàn)元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款”;《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第五十五條規(guī)定“建設(shè)單位有下列行為之一的，責(zé)令限期改正，處20萬(wàn)元以上50萬(wàn)元以下的罰款”;《證券法》規(guī)定的罰款數(shù)額3萬(wàn)到100萬(wàn);《保險(xiǎn)法》規(guī)定五萬(wàn)元以上三十萬(wàn)元以下的罰款等。


　　再看同為文化產(chǎn)業(yè)的其他處罰規(guī)定：《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》規(guī)定“違法經(jīng)營(yíng)額5萬(wàn)以上并且同時(shí)損害社會(huì)公共利益，處非法經(jīng)營(yíng)額1倍以上5倍以下的罰款;非法經(jīng)營(yíng)額5萬(wàn)元以下的，處25萬(wàn)元以下的罰款”;《出版物市場(chǎng)管理規(guī)定》規(guī)定的幅度是2千元以上2萬(wàn)元以下罰款;《廣播電視管理?xiàng)l例》規(guī)定的幅度是1萬(wàn)以上5萬(wàn)以下。


　　對(duì)比之下不難發(fā)現(xiàn)，立法者對(duì)廣告行業(yè)的處罰數(shù)額明顯偏高，這不僅有失公平，而且讓人費(fèi)解。廣告行業(yè)的處罰數(shù)額究竟是以何種標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定的?為什么會(huì)高出其它行業(yè)那么多?縱觀我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)，對(duì)企業(yè)違法行為的罰款數(shù)額在20萬(wàn)以上的都是關(guān)系國(guó)計(jì)民生的領(lǐng)域。例如，食品安全、證券期貨、建設(shè)工程、民用機(jī)場(chǎng)、金融保險(xiǎn)等。國(guó)家通過一定手段實(shí)現(xiàn)對(duì)關(guān)系國(guó)民經(jīng)濟(jì)命脈的重要部門予以控制以及通過嚴(yán)厲的懲罰措施保障人民的衣食住行，這是十分必要的。但是此次廣告法修改征求意見稿出臺(tái)的相關(guān)規(guī)定，只是一味地加強(qiáng)對(duì)企業(yè)的懲罰力度而缺乏對(duì)廣告行業(yè)的理智分析，筆者認(rèn)為有失妥當(dāng)。


　　四、結(jié)語(yǔ)


　　在民法學(xué)上，一般的商業(yè)廣告被認(rèn)為是要約邀請(qǐng)，是商家向全社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)出的希望他人向自己發(fā)出訂立合同的意思表示，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中很常見。廣告的目的也正是為了通過一定的媒介向公眾宣傳某商品的信息以刺激消費(fèi)行為。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)背景下，這是十分普遍的一種私權(quán)處分行為。消費(fèi)者在接受廣告的同時(shí)，自己也會(huì)進(jìn)價(jià)值判斷。雖然任何行業(yè)都應(yīng)受到法律規(guī)制，但《征求意見稿》設(shè)定的對(duì)企業(yè)的處罰，行政干預(yù)的成分偏重，這可能會(huì)在一定程度上打擊企業(yè)的積極性。對(duì)于修改后對(duì)廣告的定義，立法者希望能包含現(xiàn)實(shí)生活中的一切廣告違法行為，因此將廣告等同于“推銷商品和服務(wù)的信息”，這從正面來(lái)說是可以將那些利用搜索引擎提供廣告服務(wù)的行為進(jìn)行規(guī)制，但也可能將互聯(lián)網(wǎng)常見的一些技術(shù)服務(wù)信息甚至是用戶評(píng)論性語(yǔ)言也納入此列，這其中的弊端也不能忽略。


　　從廣告法的目的來(lái)看，任何法律法規(guī)有關(guān)廣告的規(guī)定，歸根結(jié)底是為了促進(jìn)廣告行業(yè)的健康持續(xù)發(fā)展。廣告業(yè)之所以迅猛發(fā)展是因?yàn)橛兄鴱V泛的市場(chǎng)需求。為了滿足用戶的需求，企業(yè)與時(shí)俱進(jìn)地通過多種渠道為用戶發(fā)布廣告，給消費(fèi)者提供便利。任何法律的目的都是尋求利益的平衡，《征求意見稿》在設(shè)定處罰的同時(shí)，不能一味地追求對(duì)廣告主的高額罰款與威懾，除了考慮消費(fèi)者的利益外，還應(yīng)該考慮廣告業(yè)與社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，做到規(guī)范與發(fā)展并重。


　　參考文獻(xiàn)


　　[1] 余瀛波.新版廣告法有望年內(nèi)出臺(tái)，互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法正抓緊制定[N].法制日?qǐng)?bào)，2014-4-18.


　　[2] 李建.《廣告法》修訂亮點(diǎn)多，強(qiáng)化消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)[N].中國(guó)消費(fèi)者報(bào)，2014-03-12.


　　[3] 何可.名人代言虛假產(chǎn)品將承擔(dān)連帶責(zé)任，未經(jīng)同意不得發(fā)送垃圾廣告短信，《廣告法》修訂亮點(diǎn)多[N].中國(guó)質(zhì)量報(bào)，2014-02-28.


　　[4] 趙衡.廣告法修訂：規(guī)范與發(fā)展并重[N].檢察日?qǐng)?bào)， 2014-03-29.


　　[5] 金龍哲，胡平，崔基哲.虛假?gòu)V告產(chǎn)生的原因及治理對(duì)策[J].管理創(chuàng)新，2014(04).


　　作者簡(jiǎn)介：吳雯，女，中國(guó)政法大學(xué)法律碩士學(xué)院2012級(jí)研究生。



責(zé)任編輯：賀剛    www.pndqq.cn    2015-1-19 17:11:52

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